中国金融四十人论坛(CF40)特邀成员、中国人民银行金融稳定局局长孙天琦表示，境外机构在境内从事禁止的、未对外开放的金融业务、或者仅持境外牌照在境内展业，属非法金融活动。国内也同样，金融机构若仅持有可在一定区域内展业的牌照，不能在全国展业，全国性金融牌照只能由中央金融管理部门颁发。
全文如下
数字环境下金融牌照的地域边界和客群边界的实现
近期，官方媒体指出《个人信息保护法》施行在即，两家注册在境外，持有境外金融牌照，在我境内不持牌的跨境互联网券商当日分别下跌21%和12%。类似的，国内一些机构持有省、地市发的金融或者类金融牌照，在全国展业。一些只能向特定人群销售的金融产品，在数字平台上无差别、全网销售。金融牌照的物理边界和有客群界定的监管规则在数字世界如何落地实现，需要各方深入研究。
跨境、跨地域问题
(一)关于跨境金融服务。
根据《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Service，简称GATS)，“金融服务”属于服务贸易。GATS将服务贸易分为四种模式：(1)商业存在；(2)跨境交付；(3)境外消费；(4)自然人流动。金融服务均可适用。其中，在“跨境交付”模式下，提供金融产品和服务的金融机构在一个国家，消费者、投资者在另外一个国家。金融科技的应用使“跨境交付”模式迅速发展，成为各国自由贸易政策讨论的一个热点，也是监管部门面临的新课题。
根据GATS，除特定金融服务外，我国未承诺其他金融服务可通过“跨境交付”方式提供。《中华人民共和国加入议定书》附件9《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》指出，除部分保险服务、证券服务、金融信息数据服务外，我国未承诺其他金融服务可通过“跨境交付”方式提供：(1)保险服务，包括再保险；国际海运、空运和运输保险；大型商业险经纪、国际海运、空运和运输保险经纪、及再保险经纪。(2)证券服务，允许外国证券机构可直接(不通过中国中介)从事B股交易。(3)金融信息数据服务，包括提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的软件；就《减让表》所列相关活动进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。
2021年海南自贸港“跨境交付”模式下的跨境金融服务开放有所扩大。2021年7月26日，商务部发布《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2021年版)》，适用于海南自由贸易港，地域范围为海南岛全岛。与GATS承诺比，海南自贸港扩大了以跨境交付方式提供证券业务的范围，包括：(1)经批准取得境内上市外资股(B股)业务资格的境外证券经营机构可通过与境内证券经营机构签订代理协议，或者证券交易所规定的其他方式从事境内上市外资股经纪业务；(2))经批准取得境内上市外资股业务资格的境外证券经营机构担任境内上市外资股主承销商、副主承销商和国际事务协调人；(3)经批准的合格境内机构投资者开展境外证券投资业务，可以委托境外证券服务机构代理买卖证券；(4)经批准合格境内机构投资者可以委托符合条件的境外投资顾问进行境外证券投资；(5)受托管人委托负责境外资产托管业务的境外资产托管人须符合法定条件。此外，负面清单还明确了不得通过跨境交付方式提供的相关服务，包括未经批准或登记，境内机构、个人不得从事境外有价证券发行、交易。
就国际最新实践而言，即便在服务贸易开放水平相对较高的CPTPP协议框架内，虽允许服务提供者在他国没有商业存在的情况下提供跨境金融服务，但仍要求在对方国家完成跨境金融服务提供商注册(registration)、或取得该国有权部门的授权(authorization)。
案例1:跨境互联网券商。部分境外证券经营机构在未取得境内相关牌照、仅持有境外牌照的情况下，利用互联网平台，主要专门面向境内投资者提供境外证券投资服务。例如，美股、港股交易服务，属于“跨境交付”范畴。跨境互联网券商客户快速增长，多来自我国境内。据专业媒体报道，注册在开曼群岛的A公司存量入金账户80%来自我国境内，注册在香港的B公司为55%。从业务实质看，跨境互联网券商属在我境内无照驾驶，属非法金融活动，这种定性与资本项目是否完全可兑换无关。
案例2:外汇保证金。外汇保证金交易在我国是非法的。1994年，监管部门发布《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》明确，任何未经批准的机构不得擅自开展外汇保证金交易；任何单位和个人不得参与外汇保证金交易。没有境内主体在境内提供该产品。外汇保证金交易在很多国家是合法的。部分境内、境外企业持境外金融牌照，再利用数字平台，通过“跨境交付”模式，在中国境内吸纳客户，开展外汇保证金业务。我国外汇管理部门严厉打击和处置非法外汇保证金交易。
类似跨境模式的还有数字货币数字资产交易平台，境外股指和贵金属衍生品交易平台。
我国券商等金融机构不敢在美国提供类似跨境交付模式的服务，值得我监管部门、司法和理论界的反思。
(二)关于国内跨区域问题。
互联网贷款。2016年以来，商业银行与互联网平台联合贷款，跨地区贷款增长迅速。2020以来，银保监会相继发布规则，地方法人银行不得跨注册地辖区开展互联网贷款业务。类似的，互联网存款业务也存在跨区域问题。
数字环境下，金融机构技术上可以实现跨区域展业，这就需要思考一个问题，是否所有金融机构包括村镇银行等都要转为全国性金融机构？
线下也存在类似情况，例如地方各级政府批准设立的一些交易所，一部分在本地经营，很多主要在外地(如资金密集的北上广深)设办公室，展业、经营，但是在外地并没有准入。如某资产交易所由A省金融办批设，但长期在B省办公、展业。相关产品暴雷后，B省声称该交易所未经其批设，应由批设该交易所的A省处置；A省则认为相关业务发生在其他省份，本省管不了。
面向公众，全网销售的金融产品
(一)关于第三方互联网平台存款业务。
第三方互联网平台存款业务带来多方面风险和挑战。在具体业务模式上，平台不仅集中展示多家银行的存款产品信息，还为客户提供了购买接口。整个存款流程在平台完成，简便快捷。平台掌握了存款产品展示、运营、客户、数据等权限。强势平台甚至限制业务办理渠道，客户只能在平台查询和存取款，无法在银行自营平台(手机银行、网银等)操作，同时平台也能进行定向屏蔽，使监管力量强的地区的监管部门看不到这些产品。
第三方互联网平台存款业务主要的风险隐患包括：(1)互联网平台未经批准开展代办储蓄业务，属非法金融活动。不是利率是否合规的“闯红灯”问题，而是本身就是属于无牌上路的“黑车”。(2)地方法人银行借助互联网平台突破经营的区域限制和监管约束。相关机构与平台合作跨区域吸收存款、发放贷款，偏离了服务当地的经营定位，甚至部分机构的存款主要来自外地。(3)中小银行通过互联网平台高息揽储，加剧资产端风险。(4)高风险中小银行的第三方互联网平台存款约占全国的一半，一定程度上呈现“劣币驱逐良币”、柠檬市场效应。
对于第三方互联网平台存款，金融管理部门已及时出台文件规范。2021年1月，银保监会、人民银行下发通知，明确商业银行不得通过第三方互联网平台开展定期存款和定活两便存款业务，存量业务到期后自然结清。当然，第三方互联网平台的异地存款被禁止。之后，金融管理部门要求地方法人银行不得以各种方式开办异地存款，相关商业银行自营平台的跨区域存款也被禁止。
是否有必要设立存款经纪业务牌照，互联网平台企业可否藉此经营存款业务？从国外实践来看，以美国为例，关于经纪存款业务，银行监管机构是从严监管的，认为银行吸收中介存款是不安全、不稳健的行为。(1)可能促使银行进行高风险投资；(2)问题银行可能借此“饮鸩止渴”，加大存款保险基金损失；(3)存款不稳定。在多个银行倒闭案例中，均有收购方不愿意接收中介存款，或不愿意对中介存款支付溢价的情况。因此，在监管实践中，监管机构对银行吸收中介存款提出了严格的分类监管要求(设定更高的存款保险费率、限制资本不足银行吸收经纪存款等)。
美国联邦存款保险公司(FDIC)2020年12月15日颁布细化后的“存款中介”认定标准，第三方科技公司起到以下任意一项作用时，被认定为存款中介：(1)参与确定存款利率、费用、条款等信息；(2)有权控制客户的存款账户；(3)在掌握客户和银行存款供求目标的基础上，撮合客户与银行的存款业务。
从我国的法律规定和实际情况看，《储蓄管理条例》第八条规定“除储蓄机构外，任何单位和个人不得办理储蓄业务”，第十二条规定“经当地中国人民银行分支机构批准，储蓄机构可以设立储蓄代办点”。第三方平台未经批准开展代办储蓄业务，属违法违规金融活动。同时，从中小银行公司治理、外部约束、微观监管的有效性、投资者成熟度以及风险处置机制情况看，目前我国不宜设立存款经纪牌照开展经纪存款业务。
也有市场机构提出，存款不应纳入金融产品互联网销售体系中。BIS报告《Customer Suitability in the Retail Sale of Financial Products and Services》在讨论金融机构面向零售客户推荐“投资产品”的信息披露和适当性管理问题时，将存款排除在“投资产品”定义之外。
(二)关于互联网销售公募基金。
目前，互联网平台企业一般都是通过旗下子公司持牌经营基金销售业务，部分平台还与独立基金销售机构合作。2020年8月，监管部门发布了《关于实施〈公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法〉的规定》，进一步对基金管理人、基金销售机构租用第三方网络平台的网络空间经营场所有关问题进行规范。
一是基金管理人、基金销售机构租用第三方网络平台的网络空间经营场所，应当向投资人明确揭示基金销售服务主体，遵循业务独立、技术安全、数据保密的原则，严格按照规定、业务规则从事业务，持续跟踪评估第三方网络平台的合规性及安全性。签订服务协议之日起10个工作日内，向监管部门报告。
二是第三方网络平台作为从事信息技术系统服务的基金服务机构，应当依照有关规定向证监会备案。其角色仅限于提供网络空间经营场所等信息技术服务，不得介入基金销售业务任何环节，不得收集、传输、留存投资人任何基金交易信息。
这些规定进一步明确界定了持牌基金销售机构与非持牌互联网平台企业合作的业务边界和要求，也有利于理顺互联网平台企业本身并不持牌、而是通过旗下子公司持牌的合规问题。
(三)关于互联网平台销售银行理财产品。
2021年5月，银保监会发布了《理财公司理财产品销售管理暂行办法》。目前，银行理财产品只有银行理财公司和吸收公众存款的银行业金融机构可以代理销售，没有独立销售牌照。
互联网平台企业能否介入理财产品的销售业务？考虑到市场成熟度，投资者目前对银行背景的金融产品与非银行机构的金融产品理解还是不一样，因此现阶段建议仍需审慎研究。
(四)关于互联网平台销售保险。
根据2020年12月监管部门修订发布的《互联网保险业务监管办法》，非保险机构不得开展互联网保险业务，包括但不限于提供保险产品咨询服务，比较保险产品、保费试算、报价比价，为投保人设计投保方案，代办投保手续，代收保费。同时还规定互联网企业代理保险业务应获得经营保险代理业务许可。因此，互联网平台本身在没有获得相应业务许可的情况下，不能直接从事有关业务，否则将构成非法金融活动。
从实际情况看，互联网平台虽然本身没有获得业务许可，但一般都是由旗下子公司持有保险经纪、代理牌照，并依托互联网平台开展保险销售。具体做法就是由持牌子公司在互联网平台APP上开设专属页面，对各类保险产品进行展示和销售。
面向不特定对象，非全网销售私募类产品
(一)互联网展示/销售信托产品。
继规范第三方互联网平台存款业务之后，有专业媒体反映部分互联网平台和持牌机构等相关机构业务合作中向不特定对象展示/销售信托产品。例如，在某互联网平台APP的理财频道点击“高端理财”后，所有浏览者都可以看到全部正在展示的某信托公司的信托产品，同时在页面底端以不明显的文字声明信托产品的销售服务由信托公司提供。点击某只信托产品后，会有一个短暂跳转页面，显示“正在前往××信托专区”，同时页面下方以不明显的文字显示“专区产品由××信托自行提供销售……”的免责声明。跳转后进入销售页面，可以查看产品详细信息和销售文件，并提供了“买入”接口。点击“买入”，即进入后续的合格投资者认证、付款等操作流程。管理部门调研后，相关平台已下架信托产品。
根据监管部门2007年颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》，信托公司推介信托计划时不得进行公开营销宣传。显然，全网无差别、公开营销宣传信托产品的，属于违规行为，应当重罚。
(二)展示/销售私募资产管理计划、私募基金。
代销私募资产管理计划(证券公司、基金管理公司、期货公司及子公司)、私募基金，需取得基金销售业务资格。根据监管部门2018年颁布的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》，证券期货经营机构可以自行销售私募资产管理计划，也可以委托具有基金销售资格的机构销售或者推介私募资产管理计划。根据行业协会2016年制定的《私募投资基金募集行为管理办法》，在协会办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在监管部门注册取得基金销售业务资格并已成为协会会员的机构可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。监管部门2020年颁布的《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》明确了申请注册基金销售业务资格应当具备的条件，并指出独立基金销售机构是专业从事公募基金及私募证券投资基金销售业务的机构。
私募资产管理计划、私募基金应面向特定对象宣传推介。《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》允许证券期货经营机构和销售机构通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向已注册特定对象进行宣传推介。基金业协会给出了私募基金的在线特定对象确定程序，《私募投资基金募集行为管理办法》规定，募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金之前，应当设置在线特定对象确定程序，投资者应承诺其符合合格投资者标准。
实践中，部分互联网平台与旗下独立基金销售机构、私募基金管理公司等合作，以个人投资者为目标客户，展示、销售私募资产管理计划、私募基金，主要有以下几种模式：
模式一。点击互联网平台APP首页上“高端理财”，显示跳转页面，提示“即将进入××基金销售平台”。对访问用户设置实名认证、风险测评、合格投资者承诺等三道门槛。只有经过筛选的特定对象才可以进入销售专区，查看私募基金、私募资产管理计划的产品信息。同时，在购买环节，用户需要按规定完成上传资产证明等合格投资者认证后，才能进行后续购买操作(包括付款、签合同等)。有的互联网平台禁止保守型的用户查看超出其风险识别和风险承受能力的产品。
模式二。有的互联网平台APP对访问用户仅设置合格投资者承诺一道门槛，用户进行承诺即可进入销售专区，查看多只私募资产管理计划的产品信息，完成合格投资者认证后进入后续购买操作。此类模式下，互联网平台APP虽然对访问用户也设置了一定的筛选程序，但是能否真正起到筛选特定对象的效果，有待讨论。也有投资者反映，在某互联网平台上验证环节程序没有走完就下线后，平台销售人员会电话联系并告知投资者，可以帮助编造资产证明等资料以利于审核通过。
相关非法金融活动的民事责任、刑事责任
第三方互联网平台未经金融管理部门批准或违反监管规定开展金融服务，可能涉嫌民事侵权、行政违法，严重的可能涉嫌刑事犯罪。
涉嫌民事侵权。根据《民法典》第一千一百九十七条，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。例如，第三方互联网平台知道或应当知道相关金融机构为高风险机构，或相关产品为违规产品，依然为金融机构开展金融业务或销售、展示金融产品提供服务的，需与金融机构对投资者的损害承担连带责任。第三方互联网平台自行开展非法金融活动的，需承担违约或侵权责任。
涉嫌行政违法。主要包括以下几种情况：(1)构成非法集资的，将被责令停产停业，依法吊销许可证、营业执照或登记证书；对其法定代表人或主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。(2)未履行对涉嫌非法集资信息的防范和处置义务。根据《防范和处置非法集资条例》第三十四条，互联网信息服务提供者未履行对涉嫌非法集资信息的防范和处置义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得；拒不改正或者情节严重的，处10万元以上50万元以下的罚款，并可以根据情节轻重责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款。(3)侵犯消费者隐私和合法权益的，按《消费者权益保护法》《金融消费者权益保护办法》等的相关规定处罚。(4)违反反洗钱规定的，按反洗钱相关规定进行处罚。
涉嫌刑事犯罪。主要涉及以下几种罪名：(1)非法吸收公众存款罪，最高可处十年以上有期徒刑，并处罚金；单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。(2)集资诈骗罪，最高可处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。(3)非法经营罪，最高可处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。(4)虚假广告罪，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。等等。
结论
金融作为特许行业，必须持牌经营。金融产品是“专卖品”，不是谁都可以卖，不是想卖给谁就卖给谁。也不是谁想买就能买(合格投资者概念)。
金融牌照有国界。对境内外投资者禁止的金融业务，以及未对外开放的金融业务，境外机构不得在境内经营。已对外开放的金融业务，境外机构必须持境内相关牌照合法合规经营。境外机构在境内从事禁止的、未对外开放的金融业务、或者仅持境外牌照在境内展业，属非法金融活动。国内也同样，金融机构若仅持有可在一定区域内展业的牌照，不能在全国展业，全国性金融牌照只能由中央金融管理部门颁发。
部分金融产品或服务仅能面向特定对象提供，数字环境下也要坚决落实，不能降低要求，不能全网无差别销售。面向不特定对象/非全网销售私募类产品应做到：(1)销售必须持牌。对于非持牌的互联网平台没有通过持牌机构页面而是直接展示或者介绍、推介私募类产品的，应从严认定为非法从事金融产品销售活动，依法严查重罚。(2)特定对象可见的要求不能放松。私募类产品不应在网上无差别宣传，不能让所有人都可看，只能特定对象可见，网上“特定对象”确定规则应该审慎，不能忽视。(3)购买环节合格投资者认证是关键。线上线下的合格投资者认证要一致。金融机构与代销机构之间的责任划分要清晰。市场规则演化、市场秩序的维护中需要头部金融企业、头部平台公司发挥更大的积极作用。
数字环境下，金融牌照的地域边界和客群边界的实现，需要监管部门下功夫。功能监管要落地，不能说“牌照不是我发的，不归我管”，也不能以“人手不够”搪塞，人在“阵地”在。严厉打击互联网平台上的违法违规行为，一定要“打早”、“打小”，因为互联网上的散播、扩张速度很快。对于违法违规行为必须重罚，依法追究相关单位、人员的刑事、民事责任。
数字金融的发展应该更有活力、更加稳健，在服务实体经济、促进金融改革开放、维护金融稳定与安全方面发挥更大的积极作用。
（作者：中国人民银行金融稳定局局长 孙天琦）
(来源：中国金融四十人论坛)
（文章来源：国际金融报）
